İFLÂS DAVASININ ARABULUCULUĞA ELVERİŞLİ VE DAVA ŞARTI ARABULUCULUK
15 Aralık 2020 Salı
İFLÂS DAVASININ ARABULUCULUĞA ELVERİŞLİ VE DAVA ŞARTI ARABULUCULUK KAPSAMINDA OLUP OLMADIĞI ÜZERİNE
Barış Toraman
Dr. Öğretim Üyesi
Anadolu Üniversitesi
ÖZET: Dava şartı arabuluculuğun kapsamının giderek genişlemesi ve TTK m. 5/A hükmündeki belirsizlik, çeşitli davaların arabuluculuğa ve dava şartı arabuluculuğa elverişli olup olmadığını tartışmalı hale getirmiştir. Öte yandan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu m. 1, f. 2 hükmü gereği, bir uyuşmazlığın arabuluculuğun konusunu oluşturabilmesi için, her şeyden önce onun üzerinde serbestçe tasarruf edilebilmesi gerekir. Buna karşılık iflâs, Türk hukukunda geleneksel olarak kamu düzenine ilişkin bir konu olarak kabul edilmektedir. İşte bu çalışmada, iflâs yargılamasının arabuluculuğa elverişli ve dava şartı arabuluculuk kapsamında kabul edilip edilmeyeceği tartışılmıştır. Bu yapılırken, giriş kısmında arabuluculuk yoluna ilişkin temel kurallardan ve iflâsın genel özelliklerinden yola çıkılmış, daha sonra konu, takipli iflâs ve doğrudan iflâs bakımından ayrı ayrı ele alınmıştır.
AN ANALYSIS OF WHETHER THE BANKRUPTCY LITIGATION IS ELIGIBLE TO MEDIATION (AND SUBJECT TO MANDATORY MEDIATION) OR NOT TO
Barış Toraman
Dr. Öğretim Üyesi
Anadolu Üniversitesi
ABSTRACT: The application of the mandatory mediation rules to certain type of actions is a controversial topic, the scope of mandatory mediation becoming wider and the formulation of the article 5/A of Turkish Commercial Code being still uncertain. On the other hand, according to the Code on Mediation in Civil Disputes, article 1 paragraph 2, the civil dispute should be arised solely from an act or proceeding which the parties may freely dispose. However, bankruptcy is traditionally treated as an issue of public order in Turkish jurisprudence. In this study this matter is discussed whether the bankruptcy litigation is eligible to mediation and, it is also subject to mandatory mediation or not. In this context, departing from the main rules of mediation and the characteristics of bankruptcy, than, the question is analysed separately about the types of bankruptcy.
GİRİŞ
Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu (HUAK) m. 1 hükmü, yabancılık unsuru taşıyanlar da dâhil olmak üzere, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanacağına, bununla birlikte aile içi şiddet iddiasını içeren uyuşmazlıkların arabuluculuğa elverişli olmadığına işaret etmektedir. Arabuluculuğun en temel özelliği, onun ihtiyarî (isteğe bağlı) bir alternatif uyuşmazlık çözüm yolu olmasıdır. Bu, ilkesel bakımdan iradilik veya gönüllülük şeklinde de ifade edilmektedir. Arabuluculuk Türk hukukunda ilk başta ihtiyarî bir yöntem olarak kabul görmekteyken, 2018 yılı itibariyle iş uyuşmazlıklarının, 2019 yılı itibariyle ise ticarî uyuşmazlıkların önemli bir kısmı bakımından zorunlu, kanunda kullanılan ifadesiyle dava şartı (HUAK m. 18/A; HMK m. 114 vd.) haline gelmiştir. Nitekim konuya ilişkin olarak ticari uyuşmazlıklarda dava şartı arabuluculuğu düzenleyen Türk Ticaret Kanunu (TTK) m. 5/A hükmü de, Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olduğunu öngörmektedir. Ticari davalarda dava şartı arabuluculuğa ilişkin hükümlerin yürürlüğe girmesinin ardından öğretide tartışmaların konusunu oluşturan esas mesele, itirazın iptali ve özellikle menfi tespit davalarının bu kapsamda değerlendirilip değerlendirilemeyeceği olmuştur. Mesele çok sayıda bölge adliye mahkemesi kararının da konusunu oluşturmuştur . Nihayet Yargıtay 11. Hukuk Dairesi yakın tarihli bir kararında menfi tespit (ve istirdat) davasının bir miktar para alacağına ilişkin uyuşmazlıktan kaynaklandığı takdirde arabuluculuğa tâbi olduğunu, aksi durumda bu kapsamda değerlendirilemeyeceğine işaret ederken; bu kararı takiben Yargıtay 19. Hukuk Dairesi ise, menfi tespit davasının dava şartı arabuluculuğa tâbi olmadığı yönünde bir karar vermiştir . Önemi gereği birkaç cümle ile sınırlı olsa da belirtmemiz gerekir ki sorun TTK m. 5/A hükmünün dile getiriliş biçiminden kaynaklıdır. Ne var ki kanımızca burada kanun koyucunun muradı, meseleyi belli bazı dava türleri bakımından kategorize etmek değil, tersine mümkün olduğu ölçüde uyuşmazlıkları, bunların arabuluculuğa elverişli olması ve bir miktar para alacağını konu etmesi kaydıyla dava şartı arabuluculuğa tâbi tutmak yönündedir. Mesele şudur: Arabuluculuğun genel teorisi, taraflar arasındaki bir “davayı” değil, “uyuşmazlık” kavramını esas alır. Buradan yola çıktığımızda neyin dava şartı arabuluculuğa tâbi olduğu sorusunun cevabını kanımızca dava konusunda değil, dava sebebinde aramak gerekir. Bu itibarla uyuşmazlığın “hangi” davaya sebebiyet verdiği de aslında önemli değildir. Son kertede, gerek itirazın iptali davası gerek menfi tespit ve istirdat davalarının (uyuşmazlık bir miktar para alacağının ödenmesi hakkında olduğu müddetçe) dava şartı arabuluculuğa tâbi olduğu görüşündeyiz . Burada incelemek istediğimiz mesele ise, yukarıda kısaca aktardığımız tartışma konularından daha farklı bir yerde durmakta olup, esasen takipli (genel veya kambiyo senetlerine özgü) iflâs yolunda açılan iflâs davası ile doğrudan iflâs yargılamasının ilk plânda arabuluculuk yoluna elverişli olup olmadığı, bunu takiben bir ticarî dava olarak dava şartı arabuluculuk kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğidir. Konu iflâsın amacı ve hukukî niteliği düşünüldüğü vakit, en azından takipli iflâs yolunda açılan iflâs davası bakımından çetrefil bir mesele arz etmektedir. İlgili başlıklar altında ayrıca değinecek olmakla birlikte iflas hukukunun niteliği bağlamında öğretide kaleme alınan görüşler de, hem iflâs tasfiyesinin hem iflâs davasının (veya başvurusunun) kamusal karakterini ön plana çıkarmaktadır . Arabuluculuk bakımından ise mesele öğretide zikrettiğimiz dava türleri kadar tartışılmış veya tespit edebildiğimiz kadarıyla bir yüksek mahkeme kararının konusunu henüz oluşturmuş değildir. Bununla birlikte meseleye genel yaklaşım biçimi, iflâsın ve iflâs davasının kamu düzenine ilişkin olması sebebiyle, arabuluculuğun (ve dava şartı arabuluculuğun) konusunu oluşturamayacağı yönündedir . Ne var ki iflas yargılamasının farklı iflâs yolları bağlamında karşımıza çıkan özelliklerinin, konu hakkında doğrudan aynı sonuca ulaşabilmemiz için yeterli olmadığı kanısındayız. İflâs hukukuna ilişkin hükümlerin amacı, geçmişten bugüne, iflâsı önlemek, bu gerçekleştirilemiyorsa, müflisin artık iflâs masasını (İİK m. 184) meydana getiren haczi kabil malvarlığını tasfiye etmek ve bu tasfiye sonunda elde edilen miktarı iflâs alacaklıları arasında eşit bir şekilde paylaştırmak biçiminde ifade edilir . Bununla birlikte burada dile getirilen amaçlardan hangisinin ön plâna alınacağı, bir diğer söyleyişle etkin bir tasfiyenin sağlanmasına mı, yoksa iflâsı önlemeye dönük tedbirlere mi ağırlık verileceği, ekonomik yaşamın gerek işletmeler gerek gerçek kişiler bakımından ne durumda olduğuna göre değişebilmektedir. Bazı yazarlar bu durumu, iflâsın amacına ilişkin geleneksel ve modern yaklaşım biçimleri çerçevesinde ele almaktadırlar10. Ancak bu amaçlar borçlu, alacaklılar ve iflâsın sonuçlarından etkilenecek diğer kişilerin menfaatlerinin dengelenmesini de gerektirmektedir. Son kertede iflâsın önlenmesine ilişkin tedbirlerden beklenen faydanın sağlanamaması durumunda iflâs açılacak (İİK m. 165) ve tasfiye işlemlerine başlanacaktır. İflâs tasfiyesinin ve bu kapsamda yapılan işlemlerin hukukî niteliği bakımından egemen teori, kamu hukuku teorisi olup, bu teori uyarınca iflâs tasfiyesi, onun amacına ulaşmak için kamusal organların sıkı denetimi ve sıkı şekil şartları altında yürütülecek bir faaliyet biçiminde değerlendirilmektedir . Ancak iflâs hukuku, borçlu ile alacaklılar arasındaki bir anlaşma veya uzlaşma ihtimalini dışlamamaktadır. Gerek adî (İİK m. 289 vd.) ve iflâs içi konkordatoya (İİK m. 289) ilişkin düzenlemeler gerek Türk hukukunda hiç uygulama alanına sahip olamasa da, uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırmaya (İİK m. 309/m vd.) ilişkin hükümler bu kapsamda düşünülebilir. Hiç şüphe yok ki bu hususları zikrederken, söz konusu müesseselerin Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunuyla ve TTK m. 5/A kapsamında düzenlenen dava şartı arabuluculuk yoluyla eş tutmak gibi bir yanlışa da düşmemek gerekir. Konkordato ve bunu takiben yeniden yapılandırma birer takip hukuku müessesesidir. Ne var ki, iflâs kamu düzenini ne kadar yakından ilgilendirirse ilgilendirsin, uzlaşma, modern iflâs hukukuna uzak bir kavram değildir. Öte yandan alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının Türk iflâs hukukundaki yerine ve önemine 2001 ekonomik krizi sonrası dönemde dahi işaret edildiğini görüyoruz. Bu vesileyle ayrıca dile getirmek isteriz ki, iflâsın hukukî sonuçları salt iflâsı talep eden ve onun açılmasını sağlayan alacaklıyı değil, borçlunun tüm alacaklılarını, bu kişiler ile hukukî ve ekonomik ilişki içinde olan sair üçüncü kişileri ve nihayetinde kamusal (veya toplumsal) menfaatleri doğrudan ilgilendirmektedir15. Bu çalışmaya başladığımız andaki bakış açımız, ilk plânda, iflâs davasını (indirgemeci bir yaklaşımla) doğrudan arabuluculuk faaliyetine elverişli görmek noktasında olmadığı gibi, bunun aksine bir görüş de taşımadık. Ne var ki bu çalışmanın kaleme alındığı sırada Yeni Koronavirüs (Covid-19) pandemisinin ekonomik hayat üzerindeki etkileri her gün biraz daha hissedildiği gibi, pandemi sona erdikten sonra da, (icra ve) iflâs takiplerinin artacağı anlaşılmaktadır. Bu duruma, öğretide de haklı olarak işaret edilmektedir. Hayatın olağan(üstü) akışı bu şekilde devam ederken, alacaklı ve iflâsa tâbi borçlunun, olası iflâs talepleri bakımından (HUAK bağlamında) bir arabulucu karşısında bir araya gelme ihtimallerini veya iflâs yolunun buna elverişli olup olmadığını sorgulamanın, işin bu yönüyle, küçük de olsa bir anlam ifade edebileceği inancını taşıyoruz. Bu kısa açıklamalardan sonra, belirtmek gerekir ki, arabuluculuğa elverişlilik ve dava şartı arabuluculuk konusu, hukukumuzda çeşitli çalışmaların konusunu oluşturmuştur. Bununla birlikte, meseleye bir temel teşkil etmesi açısından ilk olarak bir uyuşmazlığın arabuluculuk yoluna elverişliğini ve dava kapsamı arabuluculuğa ilişkin tartışılan ölçütleri konumuzla ilgili olduğu ölçüde nakletmek uygun olacaktır (§1). Bunu takip eden başlıklar altında ise, iflâs başvurularının arabuluculuğa elverişli ve elverişliyse dava şartı arabuluculuk kapsamında olup olmadığını, ilk olarak takipli iflâs yolunda açılan iflâs davası (§2), ikinci olarak ise doğrudan iflâs başvurusu (§3) bakımından değerlendirmeye çalışmaktayız.
1.- Genel Olarak Arabuluculuk Yoluna Elverişlik ve Dava Şartı Kapsamında Arabuluculuk Yoluna İlişkin Temel Bazı Ölçütler
Giriş kısmında belirttiğimiz üzere, inceleme konumuz açısından temel düzenlemeler, arabuluculuğa elverişli hukuk uyuşmazlıklarına ilişkin HUAK m. 1 ile ticari davalarda dava şartı arabuluculuğa ilişkin TTK m. 5/A hükümleridir. Her iki maddeye bakıldığında bir ticari uyuşmazlığın dava şartı arabuluculuğa tâbi olup olmadığının belirtilebilmesi için, her şeyden önce söz konusu uyuşmazlık genel olarak arabuluculuğa elverişli olmalıdır. Bunun ise somut uyuşmazlık bakımından o uyuşmazlığın ve uyuşmazlık sebebiyle açılan davanın, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri bir husus olup olmadığının tespitinden geçtiği görülmektedir. Arabuluculuğa ilişkin literatürde tarafların uyuşmazlık üzerinde serbestçe tasarruf edebilmeleri, sıklıkla kamu düzeni kavramıyla beraber anılmaktadır. Bir diğer söyleyişle bir uyuşmazlık kamu düzeninden kabul edilmiyorsa, o takdirde arabuluculuğa elverişli görülmektedir . Kamu düzeni(nin) ise çok çeşitli tanımları verilmekle birlikte, medenî usul ve icra – iflâs hukuku bakımından hem yargı örgütüne ilişkin meseleleri18, hem özel hukuk bağlamında korunması gereken (toplumsal) menfaatleri bünyesinde barındırmaktadır . Nitekim “iflâs” da ilk plânda arabuluculuğa elverişli bir görünüm arz etmemektedir. İflâsın açılması ve bunun sadece talepte bulunan alacaklıyı değil de tüm alacaklıları ilgilendirmesi bakımından bu yaklaşım biçimini normal kabul etmek gerekir. İflâs davasının kamu düzenine ilişkin olduğu ve onun kamu düzenini ilgilendiren yönleri bazı Yargıtay kararlarına da yansımaktadır. Ancak dikkat edilecek olursa bu kararların her birinin iflâsın sonuçlarına veya aşağıdaki başlıklar altında yer verdiğimiz, iflâs yargılamasına ilişkin (bazı) temel noktalara ilişkin olduğu görülmektedir. İnceleme konumuzla ilgisi dolaylı olmakla birlikte bu durum iflâs davasının tahkime elverişliliği konusundaki tartışmalar bakımından da kendisini göstermektedir. Kısaca, bir sonraki başlık altında da ele alacağımız üzere, belli miktardaki para alacağı dolayısıyla bir iflâs takibi yapılması ve bu takip çerçevesinde iflâs davasının açılması, arabuluculuk yolu özelinde de tartışılmaya değerdir. Ne var ki, TTK m. 5/A hükmünün de konumuz bakımından ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir. Zikrettiğimiz madde metninde kullanılan ifadeler, hangi davaların bu kapsamda değerlendirileceğini ortaya koymakta yetersiz kalmaktadır. Bu konuda ilgili madde metinlerinden yola çıkılarak ticari bir uyuşmazlığın dava şartı arabuluculuğa elverişliğine ilişkin olarak takım ölçütlere işaret edilmektedir. Buna göre sırasıyla: Uyuşmazlığın tarafların serbestçe tasarruf edebileceği nitelikte olması, uyuşmazlığın teknik anlamda bir dava olması; uyuşmazlığın bir ticarî dava niteliğinde olması; davacının talebinin belli miktar paranın ödenmesine (veya tazmin talebine) ilişkin olması gerekir. Takip eden başlıklarda da iflâs yargılamasının bu ölçütlere ne ölçüde karşılık gelip gelmediğine dair açıklamalarda bulunmaya çalışacağız.
2.- Takipli İflâs Yolunda Açılan İflâs Davasının Arabuluculuğa Elverişli Olup Olmadığı
A.- Genel Olarak
İflâsa tâbi gerçek ve tüzel kişiler (kural olarak tacirler) her türlü para veya teminat borçlarından dolayı iflâsa tâbidirler. Nitekim bir para borcunun ödenmemesi (kaynağı ne olursa olsun) Türk hukukunda genel iflâs sebebi olarak kabul edilmektedir. Bu iflâs sebebini doğrudan iflâs sebeplerinden ayırmak için onun şeklî niteliğine de vurgu yapılmaktadır. Buna göre, ileri sürülen iddia belli bir miktar para borcunun ödenmemesinden ibaretse, alacaklı genel veya (alacağın kambiyo senedine dayanması hâlinde) kambiyo senetlerine özgü iflâs yoluyla takip yoluna başvurmalıdır (İİK m. 154 vd.; m. 171 vd.). Borçlu icra dairesi tarafından gönderilen iflâs ödeme emrine itiraz etsin etmesin, ödeme emrinin tebliğinden itibaren bir yıllık hak düşürücü süre zarfında iflâs davası açılmalıdır (İİK m. 156). Şayet belirtilen süre içinde dava açılmadığı takdirde, takip alacaklısı, aynı takip içinde borçlunun iflâsını isteme hakkını kaybeder. Takipli iflâs yolunda açılan iflâs davasının bu ölçütlere karşılık gelip gelmediğini, ilk olarak borçlunun iflâs ödeme emrine itiraz etmiş olması (B.) ikinci olarak ise ödeme emrine itiraz etmemiş olması (C.) ihtimallerine göre değerlendirmek gerekir. B.- Borçlunun İflâs Ödeme Emrine İtiraz Etmiş Olması Hâlinde I.- İflâs Davasının Hukukî Niteliği Bakımından İflâs davasının hukukî niteliği konusunda bir görüş birliği yoktur. Hatta tartışılan şey, iflâs davasının gerçekten bir dava olup olmadığıdır: Postacıoğlu’na göre iflâs davası, gerçek anlamda bir dava değil, iflâs takibinin bir hadisesi niteliğindedir . Tanrıver, müessesenin dava niteliğini tanımakta ancak onun takibin devamını sağlamaya yöneldiğine ve iflâsın sonuçlarından sadece davacı alacaklıların değil, borçlunun tüm alacaklılarının etkileneceğine dikkat çekmektedir. Biraz daha nüansla Özbek, dava teriminin kullanılmasını uygun görmekte, ancak burada bir alacak davasından farklı olarak gerçek anlamda borçluya yöneltilmiş bir talebin bulunmadığını, bu talebin Devlete (kamu gücüne) yöneltildiği görüşündedir. Öte yandan Altay, Önen ve diğer bazı yazarlar iflâs kararının inşai niteliğine vurgu yapmaktadırlar . Kuru ise iflâs davasını bir eda (alacak) davası olduğu görüşündedir. Bu görüş diğer bazı yazarlar tarafından da takip edilmektedir . İflâs davasında iki talebin bulunması, bu taleplerin bölünüp bölünmeyeceği tartışmasını da beraberinde getirmektedir. Bu bölünme ise, esasen borçlunun itirazının kaldırıldığı anı esas almaktadır. Buna göre iflâs davası, özellikle üzerinde serbestçe tasarruf edilip edilemeyeceği bakımından ikili bir ayrım altında da ele alınabilecektir. Nitekim, iflâs takibi (ve davası) ile uyuşmazlığın tarafları arasında tahkim şartının varlığı noktasındaki tartışmalar bakımından bu ayrıma öğretide özellikle dikkat çekilmektedir. Bu ayrımın, iflâs davasının arabuluculuğa elverişliliği bağlamında bir sonuca varmak adına tek başına yeterli olmayacağı kanısındayız. Çünkü, aşağıdaki alt başlıklarda da aktarmaya çalıştığımız üzere, itirazın kaldırılması hâlinde dava, o ana kadar olan seyrinden başka bir mecraya evrilse de, tarafların dava konusu üzerindeki tasarruf yetkisi varlığını korumaya devam etmektedir. Bu ve davanın hukukî niteliği hakkındaki diğer bazı görüşleri konumuz açısından değerlendirecek olursak, kanımızca iflâsın hukukî niteliği ve iflâsın açılmasının gerek müflis gerek alacaklılar bakımından sonuçları, öğretide de işaret edildiği üzere bu davanın bir eda (alacak) davası niteliğini dışlamamaktadır. Özellikle ödeme emrine itiraz edilmiş olması karşısında, ortada bir ihtilafın bulunduğu ve davanın çekişmeli yargıya dahil olduğunun da kabulü gerekmektedir . Nitekim yukarıda giriş kısmında da dile getirmeye çalıştığımız gibi, genel kabul gören görüş uyarınca iflâs hukuki niteliği bakımından, borçlunun (müflisin) malvarlığı üzerinde tasarruf imkânını ortadan kaldıran, bu malvarlığının iflâsın özel organları tarafından ve cebri icra organlarının denetiminde tasfiye edilmesi suretiyle alacaklıların tatminini öngören bir toplu tasfiye yöntemidir. İflâs, bu yönüyle koruma tedbirlerine yaklaşır . Buna karşılık iflâs davasının hukuki niteliği bakımından karma bir karakter arz ettiğini, burada iç içe geçmiş iki talep bulunduğunu kabul etmek kanımızca daha doğru olacaktır. Yargıtay da, iflâs davasının kendine özgü karakterine işaret etmektedir. Buna göre “…itirazın kaldırılması ve iflas davaları öncelikle davacının alacaklı, davalının ise borçlu olduğuna ilişkin bir maddi hukuk yargılamasını, sonrasında şartların mevcudiyeti halinde borçlu-davalının iflasına karar verilen davalardandır…” . Diğer yandan bu davanın bir mutlak ticarî dava olduğundan da tereddüt etmemek gerekir. Bununla birlikte arabuluculuk yolu bakımından bir sonuca varabilmek için iflâs davasının hukukî niteliği gerek dava sebebi gerek yargılama usulü bakımından incelenmelidir. Bu aynı zamanda, iflâs yolları bakımından hangi hususların kamu düzenine ilişkin olup olmadığının tespiti bakımından da önem taşır. Birinci olarak iflâs davasının amacı, belli bir miktar paranın ödenmesini, aksi takdirde iflâsın açılmasını sağlamaktır: Nitekim, takipli iflâs yolunda ödeme emrine itiraz üzerine açılan iflâs davasında asliye ticaret mahkemesi, tipik (herhangi) bir alacak davasında olduğu gibi, tarafların iddia ve savunmalarını genel hükümlere göre inceler, borçlunun gerçekten borçlu olup olmadığını araştırır. Bu yönüyle iflâs davası, takip alacaklısının borçlusuna aynı sebeple açabileceği herhangi bir alacak (eda) davasından farklı değildir38. Buna karşılık borçlunun ödeme emrine itirazı kaldırıldığı ve borçluya gönderilen depo emrine rağmen bu emrin gereği yedi gün içinde yerine getirilmediği takdirde verilecek iflâs kararı, niteliği gereği inşai (yenilik doğuran) bir karardır. Bu itibarla alacaklının sair bir eda davasında olduğu gibi alacağına doğrudan kavuşması da söz konusu değildir . Dava sebebi ve dava konusu bakımından ise, iflâs davasının sebebi (davaya dayanak teşkil eden vakıa) belli miktarda para alacağının, iflâs yoluyla takip talebinde bulunulması üzerine gönderilen ödeme emrine rağmen ödenmemiş olduğu iddiasıdır. Davanın konusu (talep sonucu) ise, ilk etapta borçlunun ödeme emrine vaki itirazının kaldırılması ve iflâsın açılmasına karar verilmesidir. Diğer taraftan, iflâs kararının verilebilmesi için borçlunun itirazının kaldırılması tek başına yeterli olmayıp, asliye ticaret mahkemesi tarafından gönderilen depo emrinin gereğinin yerine getirilmemesi de gerekir ki, takip ve davaya konu miktar ödendiği takdirde, en azından bu dava özelinde ve başkaca bir sebeple borçlunun iflâsına karar verilmesi mümkün değildir. Kaldı ki bu faraziyede de zaten iflâs davasının reddi gerekir . II.- İflâs Yargılamasının Taşıdığı Özellikler Bakımından İddialar, savunmalar ve bunların dayanağı olan delillerin ileri sürülmesi bakımından: İflâs davasında basit yargılama usulü uygulanır (HMK m. 316 - 322). Bu itibarla davayı değiştirme ve genişletme yasağı davacı bakımından davanın açılması, davalı bakımından ise mahkemeye cevap dilekçesinin sunulması, yani davaya cevap verilmesi ile başlar. Davalı (borçlu) esasen ödeme emrinde ileri sürdüğü itiraz sebepleri ile bağlı değildir. Ne var ki onun davaya cevap dilekçesinde ileri sürmediği ve dosyadan anlaşılmayan itirazlar (yahut defiler) mahkeme tarafından re’sen araştırılmayacaktır. Bir diğer söyleyişle iflâs davasında kural olarak taraflarca hazırlama ilkesi egemendir44. İflâs davası, deliller bakımından da bir özellik arz etmez. Diğer alacak davaları bakımından olduğu gibi, delillerin gerek ileri sürülmesi gerek bunların değerlendirilmesi Hukuk Muhakemeleri Kanununun konuya ilişkin hükümleri dairesindedir. Davadan feragat bakımından: Feragat (HMK m. 307), bir maddi hukuk işlemidir ve usulüne göre mahkemenin huzurunda yapıldığı durumda mahkemenin ayrı bir hükmüne ihtiyaç duymaksızın kesin hükmün hukuki sonuçlarını doğurur46. İflâs davasından da feragat kural olarak mümkündür. Kanun (İİK m. 165) iflâs kararından sonra feragat edilemeyeceğini emretmiştir. Ancak bunun sebebi ise iflâs açıldığı anda tüm alacaklıların iflâs tasfiyesinin sonuçlarından yararlanabilecek olmasıdır47. Aksi durumda iflâsın açılması ile alacaklılar arasında başlayacak olan eşitlik davayı açan alacaklının davadan feragat etmesiyle bozulacaktır. Son kertede ilk derece yargılaması devam ettiği sürece, iflâs alacaklısının (davacının), açtığı iflâs davasından feragat etmek yoluyla davayı sona erdirmesine engel olan herhangi bir usul hükmü yoktur. Kanımızca davacı alacaklı kanun yolları aşamasında dahi alacak hakkından feragat edebilir. Ancak bu feragat beyanının mevcut iflâs kararına herhangi bir etkisi olmayacaktır; burada feragat, olsa olsa bu alacağın iflâs masasına (İİK m. 184) yazdırılamaması (İİK m. 218, 219, b. 2) sonucunu doğuracaktır. Tarafların sulh olması bakımından: İflâs davasında tarafların sulh olup olamayacağı, somut mesele bakımından ayrıca önem taşır. Sulh (HMK m. 313 vd.), bir maddi hukuk sözleşmesidir. Bununla birlikte mahkeme huzurunda yapıldığı takdirde feragat bakımından olduğu gibi kesin hükmün hukuki sonuçlarını doğurur . İflâs davası ilk derece mahkemesi nezdinde devam ettiği sürece taraflar iflâs takibine konu edilen miktar üzerinde sulh olabilirler. Bir diğer söyleyişle sulh, takipli iflâs davası bakımından her iki tarafın da üzerinde tasarruf edebileceği ve onların iradesine tâbi bir konudur. Taraflar hiç şüphe yok ki iflâs talebi hakkında sulh olamazlar; ancak iflâs kararı verilmeden önce alacak miktarı üzerinde sulh olabilirler. Burada kısaca eklemek isteriz ki, duruşmaya her iki taraf mazeretsiz olarak katılmaz veya mazeretsiz olarak duruşmaya katılmayan tarafın yokluğunda gelen taraf dayı takip etmeyeceğini bildirirse iflâs dava dosyası işlemden kaldırılır (HMK m. 150). İtirazın kaldırıldığının ve takibin kesinleştiğinin ilânı ve diğer alacaklıların davaya müdahalesi bakımından: İflâs davası bağlamında en ilgi çekici noktalardan bir tanesi, itirazın kaldırılması hâlinde yapılacak ilân (m. 166) üzerine diğer alacaklıların derdest iflâs davasına müdahalesidir (İİK m. 158). Ancak, bu müdahale iflâs kararının verilmesini değil, tersine iflâsın açılmasına yer olmadığını hedeflemektedir. Bir diğer söyleyişle muvazaalı iflâs takiplerine karşı üçüncü kişileri korumaya yöneliktir . III.- İflâs Yargılamasında Kamu Düzeninden Sayılan Hususlar Bakımından İflâs davası bakımından tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri bir uyuşmazlığın söz konusu olup olmadığının ortaya konulabilmesi için bu davanın kamu düzenine ilişkin yönlerinin de dikkate alınması gerekir. Nitekim iflâs davasında kamu düzeni kavramı alacağın varlığının incelenmesi noktasında değil, yetkili mahkeme (İİK m. 154, f. 3) ve davalının iflâsa tâbi olup olmadığının asliye ticaret mahkemesi tarafından re’sen araştırılması (İİK m. 165) ve nihayet giriş kısmında da belirttiğimiz gibi iflâs kararının sonuçları bağlamında tartışılabilir. Buna göre: Yetkili mahkeme bakımından: İflâs davası ancak iflâsa tâbi kişinin “gerçek” işlem (muamele) merkezi mahkemesinde açılabilir51. Gerçek işlem merkezinden anlaşılması gereken, tacirin işletmelerinin bulunduğu yer değil, üçüncü kişilere karşı işlerini idare ettiği yer, yani onun idare merkezidir. Özellikle şirket ana sözleşmesinde yazılı olan yer ile organların bulunduğu yer farklıysa, organların bulunduğu yer gerçek idare merkezi olarak kabul edilmektedir . Bu “kesin (kamu düzenine ilişkin) yetki” kuralının amacı, iflâsın açılmasına karar verildiği takdirde, tasfiyenin iflâsa tâbi borçlunun gerçek işlem merkezinde yapılmasının sağlamak (tasfiyenin etkinliği) ve bu sayede alacaklıların menfaatini korumaktır. Yalnız belirtmek gerekir ki “kamu düzeninden” kabul edilen bu kural, salt iflâs davası bakımından öngörülmüş olup, iflâs takipleri bakımından yetki ne kesin ne de kamu düzenine ilişkindir. Hatta taraflar, HMK m. 17 vd. hükümlerinde öngörülen şartlar dairesinde, genel yetkili icra dairesinin dışındaki bir daireyi de, iflâs takibi bakımından yetkili kılabilirler . Borçlunun iflâsa tâbi olup olmadığının araştırılması bakımından: İflâs takibi bakımından iflâsa tâbi olunmadığı, esasen bir ödeme emrine itiraz sebebi olarak öngörülmüştür (İİK m. 155). Bununla birlikte iflâs tasfiyesinin salt iflâsa tâbi kişilerin malvarlığı üzerinde gerçekleştirilebilmesi sebebiyle, bu durumun mahkeme tarafından re’sen gözetilmesi gerekmektedir. Söz konusu şartın iflâs davası yönünden usulî bir nitelik kazandığı görülmektedir. Bu yüzden davalının iflâsa tâbi olup olmadığı, iflâs davasına özgü bir dava şartı olarak değerlendirilebilmektedir55. Hatta öyle ki, davalı borçlunun iflâs tâbi kişilerden olup olmadığı kanımızca mahkemenin yetkisinden de önce incelenmesi gereken bir konudur. Kamu düzenine dair kabul edilen bu hususlar, takip eden başlık altında açıklamaya çalışacağımız üzere, takipli iflâs yolunda açılan iflâs davasını bir bütün olarak kamu düzeninden saymaya yeterli gelmemektedir. IV.- Değerlendirmemiz Kanımızca taraflar arasında iflâs takibine ve davasına sebebiyet veren maddî hukuk ilişkisini, iflâs davasının ve iflâsın sonuçlarının kamu düzenine ilişkin yönlerinden ayırmak gerekir: Takipli iflâs yolunda açılan iflâs davası, alacak iddiası bakımından tarafların hüküm anına kadar üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri ve onların iradesine tâbi bir uyuşmazlıktan kaynaklanmaktadır. Bu sebeple, HUAK m. 1, f. 2 hükmü kapsamında arabuluculuk yoluna elverişli olduğu kabul edilmelidir. Bu dava özelinde, kamu düzenine ilişkin olan hususlar56, mahkemenin yetkisi, davalı borçlunun iflâsa tâbi olup olmadığının re’sen araştırılması gereği ve nihayet iflâsın açılmasına karar verildiği andan itibaren bu davadan feragatin hüküm doğurmayacağı ile sınırlıdır. İflâsta alacaklılar arasında eşitlik vardır. Ancak bu eşitliğin başlangıç anı iflâsın açılmasıdır. Bir başka söyleyişle davanın borçlunun diğer alacaklıları bakımından sonuç doğuracak olması ancak iflâsın açılmasıyla gerçekleşecektir57. Kaldı ki, Türk icra ve iflâs hukukunda küllî bir takip yolu yoktur. İflâsta küllî olan şey masa aktiflerinin tasfiyesi olup, en azından takipli iflâs özelinde58 kamu düzeni kavramıyla beraber anılması gereken şey de odur. Davanın başta dile getirdiğimiz (arabuluculuğa elverişliğe dair) diğer ölçütlere uygun olup olmadığı bakımından, davanın sebebi belli miktarda para alacağın ödenmediği iddiası, davanın konusu ise, bu alacağın tahsili, söz konusu alacak ödenmediği takdirde, borçlu hakkında iflâsın açılmasına karar verilmesidir. İflâs davası saydığımız bu yönleriyle tipik bir maddi hukuk davası görünümü taşıdığı, HUAK m. 1 hükmü çerçevesinde arabuluculuğa elverişli olduğu ve mutlak ticarî dava olduğu için, TTK m. 5/A anlamında da dava şartı arabuluculuğa tâbidir. Bu noktada bir kez daha belirtmek gerekir ki, arabuluculuk yolu bakımından esas olan şey, kategorik olarak davanın türü veya dava konusu (talep sonucu) değil, davaya yol açan uyuşmazlık, yani dava sebebidir . Öğretide, iflâs davası ile korunan menfaat dengesinin (alacaklı – borçlu ve üçüncü kişi alacaklılar bakımından) bu davanın dava şartı arabuluculuğa tâbi olmamasını gerektirdiği görüşü dile getirilmektedir. Bu görüşte olan yazarlar, gerekçe olarak iflâs takibinin başladığı andan iflâs tasfiyesi sona erinceye kadar kanun koyucunun bu dengeyi korumak için muhafaza tedbiri alınmasına, iflâs talebinin ilanına veya iflâsın açılmasından sonra davadan feragat edilemeyeceğine ilişkin ve benzeri hükümlere yer verdiğini ifade etmektedirler . Bu görüşe katılamıyoruz. Belirtmek gerekir ki, iflâs takibi aşaması, menfaat dengesinin gözetilmesi bakımından haciz yoluyla takiplerden farklılık arz etmemektedir. Öyle ki, kanun koyucu, alacaklıya takip yolunu değiştirme imkânını bahşetmiştir (İİK m. 43). Yukarıdaki başlıklarda da arz ettiğimiz gibi, yetkinin kamu düzenine ilişkin olması tasfiyenin etkinliğine, iflâs talebinin ilânı ise, muvazaalı iflâsların önüne geçme amaçlı olup alacaklıların müdahalesi, esasen iflâsın açılmasına engel olmaya yöneliktir. Son kertede, davalı borçlu takibe konu borcu ödediği müddetçe iflâs açılamayacağına göre, tarafların alacak iddiasından doğan ve dava sırasında sulh yoluyla dahi halledebilecekleri bu uyuşmazlığı arabuluculuk yolu ile çözmelerinin, borçlunun diğer alacaklılarının menfaatlerine veya iflâs ile korunan sair kamusal menfaatlere bir halel getirmeyeceği görüşündeyiz. İflâs davası arabuluculuğa elverişli bir konu ve dava şartı arabuluculuk kapsamında kabul edilse dahi, arabuluculuğa başvuru bir takip şartı olarak öngörülmüş değildir. Buna karşılık, takipli iflâs yolunda açılan iflâs davasını arabuluculuğa (HUAK m. 1) elverişli ve dava şartı arabuluculuk kapsamında (TTK m. 5/A) kabul ettiğimiz takdirde, alacaklının iflâs davasını açabilmesi sadece arabuluculuk yoluna başvurmuş olmasına değil, bunu ödeme emrinin borçluya tebliğinden itibaren bir yıllık hak düşürücü süre içinde gerçekleştirmiş olmasına da bağlıdır (bkz. HUAK m. 18/A, f. 2). Nitekim bu faraziyede arabuluculuk bürosuna başvurulmasından, son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede bir yıllık hak düşürücü süre de işlemeyecektir (HUAK m. 18/A, f. 15). C.- Borçlunun İflâs Ödeme Emrine İtiraz Etmemiş Olması Hâlinde Borçlunun iflâs ödeme emrine itiraz etmemesi hâlinde de iflâs re’sen açılamaz. Bunun için alacaklının bir kez daha iflâs ödeme emrinin borçluya tebliğinden itibaren bir yıllık hak düşürücü sürede iflâs davasını açması gerekir (İİK m. 156, f. 4). Bir üst başlıkta yer verdiğimiz mahkemenin yetkisi, davadan feragat, tarafların sulh olma imkânı ve benzeri hususların önemli bir kısmı, bu dava bakımından da aynı şekilde geçerli olacaktır. Ne var ki, borçlunun ödeme emrine itiraz etmiş olması hâlinden farklı olarak, burada asliye ticaret mahkemesi, bir alacağın mevcut olup olmadığını incele(ye)meyecek, şekli bir takım hususların bulunup bulunmadığını değerlendirmekle yetinecektir. Çünkü iflâs takibi, ödeme emrine yedi gün içinde itiraz edilmemiş olması sebebiyle artık kesinleşmiştir. Gerçekten de bu ihtimalde alacaklı, borçlunun iflâsına karar verilmesini istemekle yetinmektedir . Asliye ticaret mahkemesinin şeklî nitelikte yapacağı incelemeden anlaşılması gereken iflâs takibinin gerçekten kesinleşip kesinleşmediği, davanın bir yıllık hak düşürücü süre içinde açılıp açılmadığı ve nihayet borçlunun iflâsa tâbi kişilerden olup olmadığıyla sınırlı kalmaktadır. Hatta öyle ki, burada kural olarak borçlunun borcu ödediğine yönelik savunmaları da dinlenmez . Hâl böyleyken bu davanın, ödeme emrine itiraz edilmiş olması hâlinde açılan iflâs davası bakımından olduğu gibi, dava sebebi bakımından bir alacak davası olarak kabulünün güç olduğu ifade edilebilir veya böyle bir durumda davanın, doğrudan iflâs yargılamasına, bu itibarla çekişmesiz yargı işlerine yaklaştığı görüşü ileri sürülebilir66. Ancak borçlunun iflâs ödeme emrine itiraz etmemiş olması, onun borçlu olmadığını ortaya koyacak bir hukukî vasıtadan artık yoksun kaldığı anlamına gelmemektedir. Bir kere, iflâs ödeme emrine itiraz etmemiş olan borçlu, bir menfi tespit davası (m. 72) açabilir. Ödeme emrine itiraz edilmiş olması halinden farklı olarak, borçlunun bu davayı açmakta hukukî yararı vardır67. Borçlu, ödeme emrine itiraz etmemesi halinde açılacak iflâs davasında şekli bir incelemeyle yetinilecek olması sebebiyle ileri süremeyeceği def’i ve itirazları bu dava yoluyla ortaya koymak imkânına sahip olacaktır. Bu faraziyede görülmekte olan iflâs davasında menfi tespit davasının sonucunun beklenmesi gerekecektir . Bu noktada uygulama bakımından ortaya çıkabilecek bir ihtimal olarak borçlunun gecikmiş itiraz (İİK m. 65, 173) yoluna başvurması ve bunun mevcut yargılamaya olası etkisi üzerinde de kısa da olsa durmak istiyoruz. Takipli iflâs yolu bakımından gecikmiş itiraz, esasen sadece kambiyo senetlerine özgü iflâs yolu bağlamında düzenlenmiş olup (İİK m. 173, f. IV), genel iflâs yolu bakımından bu konuda bir hükme yer verilmemiştir. Bu sebeple gecikmiş itiraza sadece kambiyo senetlerine özgü iflâs yolunda başvurulabileceği yönündeki görüşe karşın69, diğer görüş, ilgili İİK m. 173, f. 4 hükmünün kıyasen uygulanması suretiyle genel iflâs yoluyla takip bağlamında da gecikmiş itiraz yoluna başvurulabileceği yönündedir70. İster gecikmiş itirazın salt kambiyo senetlerine özgü iflâs yolunda mevcut olduğu ister kıyasen genel iflâs yolunda uygulabileceği savunulsun, konumuz açısından önemli olan, gecikmiş itiraz hâlinde bu durumun varlığının, açılacak muhtemel iflâs davasını dava şartı arabuluculuğa tâbi kılıp kılmayacağıdır. Kanımızca buna olumlu yanıt vermek mümkündür. Şöyle ki, cüz’i icradan farklı olarak iflâs takiplerinde gecikmiş itiraz mercii, icra mahkemesi olmayıp bu konuda henüz iflâs davasının açılıp açılmamış olduğuna göre ikili bir ayrımda bulunulmaktadır. Buna göre, borçlu ödeme emrine itiraz etmemiş fakat iflâs davası henüz açılmamışsa, gecikmiş itiraz mercii icra dairesi, iflâs davası açılmışsa bu davaya bakan asliye ticaret mahkemesidir71. Gecikmiş itirazın icra dairesine yapılması durumunda bu itirazın iflâs davası sırasında asliye ticaret mahkemesi tarafından incelenmesi gerekeceğinden henüz dava açılmadan gecikmiş itiraz yoluna başvurulması durumunda iflâs davası dava şartı arabuluculuğa tâbi kabul edilebilir. Buna karşılık, bu başvurunun yargılama sırasında yapılması karşısında artık çekişmeli bir yargı faaliyetinden bahsedilecektir. Bu durumda ise, savunduğumuz görüş bakımından, borçlunun itirazı hâlinde açılan iflâs davası dava şartı arabuluculuğa tâbi olduğu, bu dava şartı ise süre vermekle tamamlanabilir bir dava şartı (HMK m. 115, f. 2) olmadığı için, asliye ticaret mahkemesinin davayı usulden reddetmesi gerekecektir (Bkz. HUAK m. 18/A, f. 2)72. Bu ihtimalin ise, böyle bir yaptırımla karşı karşıya kalmak istemeyen alacaklıları, ödeme emrine itiraz edilsin edilmesin, dava şartı arabuluculuk yoluna başvurmaya sevk edebileceği açıktır. 3.- Doğrudan İflâs Yolunun Arabuluculuğa Elverişli Olup Olmadığı Bilindiği üzere iflâs yollarından ikincisi, doğrudan (veya takipsiz) iflâs yolu olarak adlandırılmaktadır. Yine kendi içinde alacaklının (İİK m. 177) ve borçlunun talebiyle (İİK m. 178, 179) olmak üzere ikili bir ayrım altında incelenmektedir. Hemen belirtmek gerekir ki borçlunun kendi iflâsını isteyebileceği (ihtiyarî iflâs) veya istemesi gerektiği (mecburi iflâs) haller bakımından borçlunun aciz hâlinde (İİK m. 178, f. 1) veya borca batık (İİK m. 179 ve biraz nüansla m. 178, f. 3) olması söz konusudur ki, buna ilişkin iflâs başvuruları özelinde arabuluculuğun yerini tartışmak doğası gereği anlamsız olacaktır. Alacaklının talebiyle doğrudan iflâs bakımından ise meselenin iflâs sebepleri ve buna ilişkin yargılamanın taşıdığı özellikler çerçevesinde değerlendirilmesinin ilk etapta yeterli olacağı kanısındayız: Nitekim takipli iflâs yollarından farklı olarak doğrudan iflâs yolunda, iflâs sebepleri belli miktar paranın ödenmemesinden ziyade borçlunun belli bir davranış biçimine (alacaklılarının zararına hileli işlem veya teşebbüste bulunmak gibi) veya belli bir malvarlığı durumuna dayanmaktadır (borca batık olmak veya ödemelerin tatili gibi) (İİK m. 177)73. Bu yüzden söz konusu sebepler istisnaî ve sınırlı sayıda kabul edilir ve takipli iflâs sebeplerinden ayırmak için maddî iflâs sebepleri olarak da adlandırılır . Doğrudan iflâs yolunun öngörülmesinin sebebi öğretide de dikkat çekildiği gibi, borçlu hakkında bir iflâs takibi yapmanın fayda sağlamayacağı, gecikme halinde zarar doğacağı düşüncesidir75. İşte böyle bir durumda doğrudan iflâs yolunun birincil amacı da bir miktar alacağın ödetilmesi değil, Kanunda yer alan sebeplerden birinin tespiti durumunda iflâsın açılmasını sağlamaktır. Doğrudan iflâs yolunun bu nitelikleri, ona ilişkin yargılamayı da karakterize etmektedir. İflâs yoluyla takip yapmadan, iflâsın açılmasına karar verilmesi talebiyle yetkili (İİK m. 154) asliye ticaret mahkemesine yapılan başvuru üzerine iflâs talebi İİK m. 166 hükmünde öngörülen usulle ilân edilir . Alacaklının alacaklılık sıfatını ispat etmesinden sonra yapılacak inceleme, doğrudan iflâs sebebinin gerçekleşip gerçekleşmediğiyle sınırlıdır. Amaç belli bir miktar para alacağının borçluya ödetilmesi olmadığından, takipli iflâs yolunda açılan iflâs davasından farklı olarak borçluya bir depo emrinin tebliğ edilmesi de söz konusu değildir77. Nitekim, öğretide Rüzgaresen’in de dikkat çektiği gibi, doğrudan iflâsa başvurmayı gerektiren durumlarda, borçlunun borcunu hiçbir surette ödemek istemediği veya ödemesinin de zaten mümkün olamayacağına yönelik bir karine vardır . O hâlde buradaki yargılama konusu belli bir miktar paranın ödenmesi olan bir alacak talebine ilişkin bulunmadığına göre zaten TTK m. 5/A kapsamında meseleyi değerlendirmek mümkün değildir. Aynı şekilde, doğrudan iflâs yargılaması diğer özelliklerinden kaynaklı olarak ihtiyarî arabuluculuğa (HUAK m. 1) da elverişli kabul edilemez. Doğrudan iflâs yolu, ona başvuru anından itibaren salt iflâsa tâbi olan borçludan belli miktarda alacağı bulunan alacaklıyı değil, borçlunun tüm alacaklılarını ilgilendirmektedir. Doğrudan iflâs başvurusunun bu yönü, onun genel olarak kamu düzenine ilişkin olmasını ve asliye ticaret mahkemesinin kendisine yapılan başvuru üzerine re’sen araştırma ilkesini uygulaması sonucunu doğurmaktadır. Bu yönüyle uyuşmazlık konusu, kural olarak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri bir konu hakkında da değildir. Nitekim alacaklının (veya borçlunun) doğrudan iflâs talebinde bulunması, bir ticarî davaya değil, çekişmesiz yargı işine vücut verir. Esasen doğrudan iflâsın bir dava olup olmadığı, mülga HUMK döneminde tartışılmıştır. Kanımızca alacaklının talebiyle doğrudan iflâs bir çekişmesiz yargı işi değil, bir davadır. Zira ileri sürülen iflâs sebebi konusunda taraflar arasında bir çekişme olduğu gibi, doğrudan iflâs yoluna başvuran alacaklının da (ileri sürülen iflâs sebebi ne olursa olsun) her şeyden önce sübjektif hak sahibi (borçludan bir miktar alacağı bulunmak) olması gerekir. Ne var ki Hukuk Muhakemeleri Kanununun yürürlüğe girmesiyle onun çekişmesiz yargıya dâhil olduğu konusunda bir tereddüt kalmamıştır (HMK m. 382, f. 2, (f), 2). Doğrudan iflâsın teknik anlamda bir dava kabul edilmeyişi de, yukarıda saydığımız hususlarla birlikte, onun özellikle dava şartı arabuluculuk kapsamında değerlendirilemeyecek oluşunun bir diğer sebebidir. Sonuç Dava şartı arabuluculuk kavramı, ticarî uyuşmazlıklarda, TTK m. 5/A hükmünün yürürlüğe girdiği andan itibaren tartışmaların konusunu oluşturmaktadır. Zikredilen maddenin kötü formüle edildiği ve tartışmalara sebebiyet verenin de bu düzenleme biçimi olduğu kanısındayız. Bir ticari dava olduğu tereddütsüz olan iflâs davası bakımından ise, iflâsın hem kamu düzenine ilişkin yönü, hem takipli iflâs yolunda açılan iflâs davasının taşıdığı özellikler, öte yandan doğrudan iflâs sebepleri ve yargılamasının taşıdığı özellikler doğrultusunda ulaştığımız sonuçlar aşağıdaki şekildedir: Birinci olarak, takipli iflâs yolunda açılan iflâs davası özelinde kamu düzenine ilişkin hususlar, esasen iflâsın açılmasıyla kendini gösterir. Buna karşılık iflâs yargılaması aslında alelade bir alacak davasının özelliklerini taşımaktadır. Bu yargılamada alacaklıları korumak ve tasfiyenin etkinliğini teminat altına almak amacıyla getirilmiş düzenlemeler ise, iflâs davasının bu yönünü ortadan kaldırmaz. Bu itibarla zikrettiğimiz dava kanımızca kamu düzeninden kabul edilemeyeceği gibi, hem ihtiyarî arabuluculuğa elverişlidir, hem de bir ticari dava olması ve uyuşmazlığın (dava sebebinin) belli bir miktar para alacağı iddiasına ilişkin bulunması sebebiyle dava şartı arabuluculuk kapsamında kabul edilmelidir. İkinci olarak ise, ödeme emrine itiraz edilmemiş olması halinde açılan iflâs davasının, aslında niteliği gereği çekişmesiz yargı işlerine yaklaştığı ifade edilebilir. Öte yandan bu faraziyede mahkemenin şeklî bir incelemeyle yetindiği de tartışmasızdır. Ne var ki, borçlunun ödeme emrine itiraz etmemiş olması, onun gecikmiş itiraz yoluna başvurmasına veya menfi tespit (yahut istirdat) davası açarak borçlu olmadığına ilişkin hususları ortaya koymasına engel değildir. Taraflar arasındaki uyuşmazlığı ihtiyarî arabuluculuğa elverişli kabul etmek kanımızca zaten mümkündür. Ödeme emrine itiraz hâlinde açılan iflâs davası dava şartı arabuluculuk kapsamında değerlendirildiği takdirde, bu davayı da aynı kapsamda değerlendirmek kanımızca daha doğru bir tercih olacaktır. Üçüncü olarak doğrudan iflâs sebepleri ve yargılaması, birkaç sebepten ötürü (özellikle bir çekişmesiz yargı işi olması ve başvuruya sebebiyet veren hâlllerin borçlunun malvarlığı durumuna veya bir davranış sebebine dayanması) arabuluculuğa elverişli olmadığı için, dava şartı arabuluculuk kapsamında da düşünülmesi mümkün değildir. Doğrudan iflâs sebeplerine ilişkin yargılama, sadece iflâs başvurusunda bulunan değil, tüm alacaklıları ilgilendirir ve kamu düzenine ilişkin kabul edilir. Bu yüzden de doğrudan iflâs başvurusu bağlamında HUAK m. 1 anlamında tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri bir uyuşmazlıktan da söz edilemez.
https://baskentarabuluculuk.com/iflas_makale.pdf
